martes, 27 de julio de 2010

¿Quien es responsable en los contratos celebrados por internet?

Hola Amigos

Espero vayan encontrando respuesta a sus interrogantes y/ o dudas en relación a la problemática de la comercialización por Internet.

Ya casi terminando con todos los tecnicismos legales y comerciales hoy vamos a entrar  en el conflicto de la responsabilidad.

¿Como Uds. saben, en la mayoría de los casos, una  vez que pagaron por el producto muy pocos  se hacen responsables de los inconvenientes que se puedan producir, negligencias en el envío, vicios ocultos en la mercadería, y cuantas cosas más, verdad?

Entonces es necesario que nos adentremos en definir sobre qué  obligación estamos hablando ya que en el derecho tenemos distintos tipos.

¿De qué tipo de obligación hablamos?

En este caso nos referenciamos a una obligación de resultado.

¿Qué quiero significar con esto?

Como la palabra lo dice, la obligación finaliza  al cumplimiento de la operación. Esto significa   que si se produjera un incumplimiento en el acuerdo de voluntades, podemos alegar que existe alguna responsabilidad.

Parece un juego de palabras, pero en realidad lo que quiero decir es que, si realizo una u otra operación comercial solo y solamente concluye cuando las partes han dado cumplimiento a lo acordado entre ellas.

Por ejemplo: cuando se produce una falta por parte del oferente y se ve perjudicado el usuario, será este último el que deberá denunciarlo y el oferente responder por ello.
En términos legales decimos que estamos ante una responsabilidad subjetiva en donde se invierte la carga de la prueba y en caso de falta de ellas se debe favorecer al usuario.

¿La pregunta es porque se debe favorecer al usuario?

El proveedor informático, debe contar con los medios y acreditar  el defecto que produjo el fracaso de la operación, toda vez que cuenta con mayores recursos técnicos, en la mayoría de los casos, más que el usuario.

De este modo, decimos que la prueba la debe aportar quien provee y no quien recibe, ya que no dispone de los elementos informáticos para realizarlo, quebrándose así  el nexo causal de responsabilidad.

Esta interpretación se basa en la brecha tecnológica que separa a ambos sujetos, por lo que deberá demostrarlo aquel que se encuentre en mejores condiciones, y subsanar el daño.

¿Podemos decir que el problema está resuelto?

 No, en este momento  comienza el verdadero  el conflicto. ¿Porque digo esto?  es que se debe llevar el problema  al ámbito judicial.

En primer lugar,  se comienza por el primer escollo, que es  la competencia judicial,  o sea si corresponde que entienda un Juez en lo civil o comercial.

Esta  disputa se agrava más cuando  los propios jueces, tratan de declarar la incompetencia de su fuero, atento todo lo ya expuesto.

Ud. puede pasar años y años dentro de la justicia, luchando por la defensa de sus derechos y todo radica simplemente en la falta de normativa.

Entiendo a diferencia de prestigiosos  autores, que la misma se debe encuadrar dentro del ámbito comercial, toda vez  que la acción es comercial, apartándonos de aquellos que son meras gestiones administrativas y agilizaciones de tramitaciones, que cada vez se imponen más dentro del mercado.
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Así se debe interpretar las palabras del codificador Vélez Sarsfield, en la nota del art. 973, citando a Ortalano “… los progresos de la civilización (…) espiritualizan las instituciones, las desprenden de la materia y las trasladan al dominio de la inteligencia - esta tendencia se manifiesta eminentemente cuando se observan los actos jurídicos - Con tales actos una civilización adelantada se asocia inmediata y principalmente a lo que es espiritual, a la voluntad, a la intención, no pide a la materia sino lo que es indispensable para descubrir y asegurar la voluntad…).

¿Nos preguntamos "pero nada se hizo"?

El Poder Ejecutivo dictó el DEC. 1023/2001 y nos dice “… la necesidad de optimizar la actividad de la Administración Pública Nacional adecuando sus sistemas de registración de datos tendiendo a eliminar el uso del papel y automatizando sus circuitos administrativos, amerita la introducción de tecnología de última generación, entre las cuales se destacan aquellas relativas al uso de la firma digital, susceptible de la misma o superior garantía de confianza que la firma ológrafa”.

Como verán se relaciona con la Administración Pública Nacional, pero no se prevé el ámbito privado.

Sobre la base de todo lo expuesto, tenemos que ver cuál es el régimen probatorio en las controversias judiciales, tema que lo dejamos para el próximo encuentro, en donde les daré  algunos consejos útiles para evitar que sus negociaciones puedan verse afectadas.

Ahora sí, no olviden nunca  de leer la letra chica, consultar  antes de emprender un  negocio de estas características  y averiguar las garantías del oferente.
Los dejo y continuamos la próxima semana.
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©Copyright 2010. Este artículo es propiedad intelectual de la Dra. Adriana Grizzi. Queda absolutamente prohibida su reproducción total o parcial, a través de cualquier método o tratamiento, ya sea manual, mecánico o digital, sin la previa autorización formal y escrita de la autora.

domingo, 11 de julio de 2010

que es el derecho informático?


Hola amigos:
Nuevamente nos encontramos hoy para seguir charlando de los contratos electrónicos pero ahora desde la explicación del derecho informático, o mejor dicho que podemos entender por esta nueva parte del derecho.-
La próxima semana veremos la responsabilidad de estos contratos.
Algunos lectores me han consultado sobre si se puede producir alguna modificación en los modelos económicos actuales a  partir del avance tecnológico aquí planteado.
Lo que les respondo es que si. Por eso, para aquellos que me lo solicitaron, pensé darles otra visión de esta problemática en una próxima publicación, ya que toda vez que el derecho se encuentra cada vez más sujeto a los cambios económicos, el tema merece que lo tratemos desde una perspectiva global y particular.

¿Qué es el derecho informático?
El derecho informático es una nueva ciencia y  parte del código de fondo del derecho, que tiene sustento en la información que proporciona como medio y el que debe apoyarse en una debida documentación.
Ciertamente, que  el avance vertiginoso del mismo  irrumpe en las sociedades y en la nuestra pero desgraciadamente tan solo protegido con una base jurídica que tiene  su basamento en jurisprudencia y legislación.

¿Cuáles son los interrogantes principales?
En realidad son muchos y variados,  pero no se puede dejar de desconocer que los mismos surgen del uso de Internet, como medio masificado de contratación  ya sea que se ubique en el marco del derecho público, privado e internacional.
Esta nueva forma de comunicarse para la realización de  diversas contrataciones, en las que se dan  oportunidades de venta en productos, gestiones administrativas, tramitaciones judiciales entre otras,  rompen barreras nacionales para acceder a niveles internacionales, por la masificación que la misma ofrece, con una consecuente agilización en los negocios.-
Como ven la problemática jurídica es muy vasta, ya que hasta hoy no se ha encuadrado  la normativa que permita resolver el conflicto, ante las actuales normas del derecho comercial, público y/o privado e internacional.

¿Qué solución tenemos en estos momentos?
La que se reglamenta  por  normas de práctica y conducta, con sustento en viejas estructuras jurídicas.-
De qué derecho hablamos entonces? De un nuevo derecho apoyado en un viejo derecho, que se agrava al momento de determinar el fuero que le corresponde para definir una controversia judicial.-
Se sostiene que este  invade la esfera de la privacidad, lo que hoy es cierto, pero no coincido como fundamento final ya que ante la existencia de una normativa adecuada, con las protecciones de privacidad, hace que  no sea invasor de las libertades individuales.
Tal vez, la mayoría de los autores se apoyan en estas concepciones y en realidad el problema reside  en la falta de normas.

¿Podemos hablar de  un  DERECHO INFORMATICO?
Si , pero  se asienta en el uso de  máquinas, conocimiento en la información y consecuentemente las comunicaciones que se producen por medio de este.

De todo lo expresado  se puede decir que el derecho informático, esta referenciado al régimen legal que le cabe al software, delitos informáticos, habeas data, valor jurídico del documento electrónico  y  firma digital como medio de prueba.
Esperando les ayude los dejo, y continuamos el tema la próxima semana.

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©Copyright 2010. Este artículo es propiedad intelectual de la Dra. Adriana Grizzi. Queda absolutamente prohibida su reproducción total o parcial, a través de cualquier método o tratamiento, ya sea manual, mecánico o digital, sin la previa autorización formal y escrita de la autora.



jueves, 1 de julio de 2010

contratos por Internet- son válidos o no?





Hola amigos

Tal como les comenté en mi presentación en este blog la idea es poder conversar con Uds. sobre temas que pueden generar dudas en el quehacer diario que luego se reflejarán en el ámbito jurídico.

Hoy vamos a tratar el tema de las contrataciones por Internet y el derecho que le acoge, enfocándonos fundamentalmente sobre aquellas personas que realizan operaciones comerciales por medio de este nuevo medio.-
Vamos a dividir la exposición en dos partes- En una primera etapa nos referiremos al tipo de contrato, que es el comercio electrónico, y que se entiende por derecho informático.


En una segunda etapa trataremos la responsabilidad que les cabe a todos aquellos que utilizan este medio para sus contrataciones - En caso de conflicto porque medios probatorios pueden alcanzar una solución y por último la legitimidad del documento que suscriben.-
Al final les daré mi opinión personal sobre el tema, esperando que les pueda orientar a todos aquellos que realicen este tipo de operaciones.-


Introducción
El avance de las nuevas formas de contratación en los bienes , más específicamente la compraventa de bienes muebles por medio del correo electrónico y la correlativa responsabilidad jurídica de las partes, avanza cada vez más como una forma contractual más moderna y de mayor uso en el mundo comercial.-


En este tipo de contrataciones nos encontramos según el código de comercio (art. 8) que necesitamos de dos sujetos, uno el que ofrece (comerciante) y otro el que recibe (usuario), ambos con derechos y obligaciones, base de toda forma contractual.


Sea que hablemos de un sujeto u otro debe primar la buena fe y su responsabilidad en todos los términos según el código de fondo, permitiendo que agilice la operatividad de mercado y no genere daño a algunas de las partes.-
Así nos dirigimos a la tecnología electrónica, basada en el correo electrónico y/o página Web.-


Esta idea en la comercialización de los bienes y su correlativa responsabilidad, tanto desde la esfera del usuario como del oferente conlleva a muchos interrogantes y/o respuestas, por  falta de normativa que la ampare.-
El bien mueble se sabe que es una mercancía,  hablemos de los tangibles como intangibles.


Veamos un ejemplo concreto.-
Supongamos que compramos vía internet algún bien mueble tangible y que el mismo es transportado a algún destino, por ejemplo provincias de la Argentina, o lugar alejado, que nos impida ir a retirarlo por nuestros medios.-


Este tipo de bienes, puede ser trasladado de un lugar a otro, por el medio que se elija, bajo distintas formas de contratación y responsabilidades.
Conviene entonces desarrollar a continuación cada una de las realidades que alcanzan al tema.-


Empecemos, definiendo el tipo de contrato con el cual vamos a conectarnos.-
Las normas del derecho nos enseñan que hablemos de un tipo de contrato u otro, nos referimos a un pacto entre partes, en la que una se obliga a entregar una cosa y la otra a recibir y abonar por lo entregado, lo que nos conduce a responsabilidades que se asumen de ambas partes.-


Ahora bien, nos preguntamos y que me ampara legalmente para decir tales afirmaciones-
Así nos encontramos con artículos que hacen a la materia y base sobre la cual se sustenta el tema a tratar en esta primera parte y que Uds. lectores deben conocer.-

Según el CC Art. 1137, lo define como “hay contrato cuando varias personas se ponen de acuerdo sobre una declaración de voluntad común a reglar sus derechos”.-
Si se analiza la diferencia en los códigos de fondo, se puede decir con certeza que en materia de forma y prueba de los contratos, el código de comercio en líneas generales sigue al Código Civil, empero existen algunas diferencias para determinados actos negociables.- Así el art. 208 y siguientes del Código de Comercio preserva algunas normas generales.-


Sobre la base de libertad de formas (art. 974 CC), requiere firma, esto es en lo que hace a aquellos que revisten determinadas  formalidades (art. 1193 CC y 209 C.Com.)
Al mismo tiempo el Código Civil conforme a los arts. 975, 976, 1183,1191, 1192 y el de Comercio de acuerdo a los arts. 207, 209 y 210, permiten la prueba testimonial, ante la falta de la forma escrita otorgándole valor probatorio.-


Sobre este conocimiento que ahora tenemos y normas que regulan los contratos nos tenemos que preguntar qué tipo de contrato es el de comercio electrónico.-
En líneas generales, la mayoría de la doctrina sostiene que los contratos informáticos son de adhesión, con cláusulas predispuestas la que considero peligrosa en la mayoría de los casos.-


Los contratos de adhesión clásicos, con cláusulas predeterminadas configuran un riesgo para el usuario, así lo sostiene la jurisprudencia y doctrina.-
Considero que previamente se debe ofrecer toda la información adecuada al usuario, y con ello me referencio a la buena fe lealtad en su cumplimiento, ya que de lo contrario, se cae en el error, vicio del consentimiento entre otros.-


Ante un conflicto, con  falta de prueba por ambas partes se deberá resolver a favor del consumidor, dada la falta de normativa que la regularice, por un lado y por otro el carácter de indefensión que tiene el que compra.-


Comercio electrónico


En el  comercio electrónico, debe existir un documento en el sentido estricto de la palabra, entendiendo así que existe una vinculación directa entre el oferente y el aceptante.-
Ante la falta de esta etapa previa, se plantea la problemática, del consentimiento dado por ambas partes, lo  que no permite otorgar legalidad al acuerdo y menos aún fecha cierta a tal instrumento privado.-


Así entramos, en la única herramienta que se cuenta al momento de realizar la contratación, que es la firma  digital o electrónica.-
Se identifican estas dos formas  ya que las responsabilidades son distintas-


En el primer caso, el contrato celebrado es entre el firmante y el certificador, teniendo este un plazo de validez, al tiempo de hacerse responsable este último por los daños que se puedan producir en el cumplimiento de sus funciones.-
En el segundo caso, pasa a revertirse la demostración de legalidad, toda vez que ante una conflictiva, la carga de la prueba en caso de ser desconocido el documento, deberá realizarlo el que lo invoque, de tal manera que garantice su valor.-

En este caso, estamos frente a un documento que reviste características jurídicas diferentes y necesita de un soporte electrónico, que garantice su autenticidad.-
Otro  problema a tener en cuenta en este acápite es la atribución de autoría del que envía un mail, tema tampoco legislado con protección tanto para el oferente como para el aceptante.-


Sobre la base del único elemento de prueba que se tiene, o sea la firma digital, legislada por la Ley 25506 se requiere dos elementos, la firma escrita y una clave.-
Por eso hoy se sostiene que la criptografía en doble clave es el mejor sistema de reconocimiento en este tipo de contratación.-



El punto a tener en cuenta es que sucede si no existen las firmas que refrenden el documento electrónico?
De este modo podemos decir que ante el consentimiento por una de las partes, se tiene como válido y qué sucede con la otra parte que no lo acepta - Así entramos en otra conflictiva que es el grado de responsabilidad que le cabe, al que no lo reconoce y está produciendo  un daño.-
El tema central es, si se puede deslindar la responsabilidad, y en quien reside la aportación de prueba respaldatoria de la operación realizada?


Entramos en la compleja comprobación técnica, a pesar de contar con los mecanismos de peritaje y  firma.-
A modo de ejemplo se puede dar el caso de que sea anónimo, o sea que no se conozca al oferente, ni al responsable del envío.-


Se plantea entonces aquí, la negligencia por lo que hace necesario la verificación de cada acto, de lo contrario, se estaría legalizando el fraude.-
Quiero acá dejarles alguna palabras de la doctrina que apoya o sustenta lo hasta aquí hablado para continuar luego con la segunda etapa de análisis.-


“…quien utiliza el medio electrónico y crea una apariencia de que este pertenece a su esfera de interés, soporta los riesgos y la carga de demostrar lo contrario…” “… la declaración se considera conocida cuando entra en la esfera del control del receptor, y existe una carga de auto información y de custodia a cargo del sujeto identificado como titular…” Ricardo L. Lorenzetti, “comercio electrónico” edit. Abeledo- Perrot, Págs. 21/22.-


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©Copyright 2010. Este artículo es propiedad intelectual de la Dra. Adriana Grizzi. Queda absolutamente prohibida su reproducción total o parcial, a través de cualquier método o tratamiento, ya sea manual, mecánico o digital, sin la previa autorización formal y escrita de la autora.